La situation devient vraiment effrayante, car si même les magistrats de la prestigieuse Cour de Cassation font des ménages pour des entreprises, c’est vraiment la fin du monde ! Comment peut-on faire une conférence dans une entreprise pour ensuite la juger ! Comment est-ce possible ?
Peut-on à la fois dire le droit et intervenir en tant que conférencier pour le compte de l’entreprise qu’on est en train de juger ?
La question ne semble pas avoir effleuré des magistrats de la chambre sociale de la Cour de cassation.
L’arrêt du 28 février 2018 concernant la filiale française du groupe néerlandais Wolters Kluwer (qui édite entre autres des publications de Liaisons sociales et de Lamy) en est une illustration. Les magistrats ont rendu en l’espèce un arrêt très défavorable aux salariés, confirmant au passage un virage pro-entreprise de la chambre sociale, dont nous faisions mention dans nos colonnes il y a quelques mois.
Au cœur de l’affaire, un montage financier, répondant au nom de code « Cosmos », réalisé en 2007 lors de la fusion de plusieurs filiales françaises du groupe, réunies au sein de Wolters Kluwer France (WKF).
« Les intérêts d’emprunt versés à la maison mère à Amsterdam ont siphonné la participation des salariés français.» TwitterLa nouvelle entité juridique a alors été contrainte de contracter un emprunt de 445 millions d’euros auprès de sa maison mère, la holding à Amsterdam. Jusque-là, rien d’illégal, si ce n’est que les intérêts d’emprunt, extrêmement élevés (fixés à l’époque à 7,3 %) pour une opération intragroupe, ont eu pour conséquence de littéralement siphonner la participation des salariés français pendant de nombreuses années, ce complément de revenus pouvant selon les exercices se monter jusqu’à trois mois de salaires par salarié.
Longue bataille judiciaire
Un emprunt dissimulé aux représentants du personnel, car il a été souscrit en juillet 2007, juste après la restructuration, au moment où la nouvelle société WKF n’avait pas de comité d’entreprise (il sera reconstitué deux mois plus tard). L’opération Cosmos a également entraîné un gain fiscal pour la maison mère. La cession des titres Lamy et Groupe Liaisons (bénéficiaires à l’époque) a permis la distribution de dividendes à hauteur de 555 millions d’euros perçus en 2008 par la maison mère WKI NV. Une aubaine. Le taux d’impôt sur les sociétés de 15 % aux Pays-Bas étant plus favorable qu’en France (33 % en 2007).
Les syndicats de WKF (Ugict-CGT, SNJ, CFDT et la CNT), sont montés au créneau. À l’issue d’une longue bataille judiciaire (une enquête pénale ayant même été menée pour entrave au fonctionnement du comité d’entreprise), la cour d’appel de Versailles leur a donné raison le 2 février 2016. Au vu du contenu du dossier, dans un climat plutôt marqué par la lutte contre l’optimisation fiscale agressive et alors que les questions d’intéressement et de participation reviennent dans le débat à la faveur de la future loi Pacte sur l’entreprise, les salariés et leurs syndicats espéraient une confirmation de la décision par la Cour de cassation.
« Les juges ont estimé que les salariés auraient dû contester le calcul de la réserve de la participation alors certifié par un commissaire aux comptes » TwitterC’est tout le contraire qui s’est produit. Les juges ont estimé que les salariés auraient dû contester le calcul de la réserve de la participation alors certifié par un commissaire aux comptes. Faute de l’avoir fait, les syndicats ont subi un sérieux revers – « quand bien même l’action des syndicats était fondée sur la fraude et l’abus de droit invoqués à l’encontre des actes de la gestion de la société », justifient les juges.
La fraude corrompt tout
Une motivation qui a heurté les salariés de WKF et leurs conseils et surpris également nombre de juristes spécialisés dans le droit du travail. Car jusqu’à présent, la fraude était systématiquement condamnée. « En d’autres termes, cet arrêt laisse entendre que même si un montage financier est frauduleux, en l’occurrence pour priver des salariés de leur participation, il peut quand même prospérer. De mémoire de juriste, je n’ai jamais vu ça », souligne un professeur de droit.
« Cet arrêt laisse entendre que même si un montage financier est frauduleux, en l’occurrence pour priver des salariés de leur participation, il peut quand même prospérer » Twitter« Cela peut vouloir dire que la fraude ne fait plus exception à toutes les règles, explique de son côté le professeur de droit Gilles Auzero, qui a commenté l’arrêt dans les Cahiers Sociaux. Dans la jurisprudence prévaut l’adage « fraus omnia corrompit » c’est-à-dire la fraude corrompt tout. Alors bien sûr, on pourrait dire que ce n’est qu’un adage et que les juges ont le droit de s’en affranchir mais, juridiquement, les motivations de l’arrêt demeurent discutables. Les salariés ne pourraient donc plus contester parce qu’il y a une attestation du commissaire aux comptes ? Mais ce n’est pas l’attestation elle-même qui est en cause. Un commissaire peut légitimement dire que le bénéfice net est égal à zéro et qu’il n’y aura donc pas de participation. Ce qui compte, c’est ce qui s’est passé en amont et par quel montage cette participation est devenue nulle. »
Cette « cassation sans renvoi », qui dans le langage des juristes signifie que les syndicats n’ont aucune possibilité de recours, pourrait n’être qu’un coup dur porté aux salariés de WKF et plus largement aux opposants des pratiques d’optimisation fiscale agressive. Mais beaucoup de salariés n’acceptent pas que les magistrats qui ont rendu l’arrêt aient une connaissance approfondie de leur entreprise.
Des magistrats dans les colloques de WKF
Les juges, à commencer par le président de la chambre sociale, Jean-Yves Frouin (qui termine son mandat dans les prochains mois), le doyen Jean-Guy Huglo et la conseillère Laurence Pécaut-Rivolier, qui ont statué sur cette affaire au sein d’une formation composée de dix magistrats, connaissent bien Wolters Kluwer France. Ils y interviennent régulièrement dans le cadre de conférences et de colloques payants organisés par le groupe pour un public essentiellement composé de juristes et de DRH.
« Le président de la chambre sociale, le doyen et une conseillère qui ont statué sur cette affaire interviennent régulièrement pour le compte de Wolters Kluwer France.» TwitterCette activité formation est au cœur des métiers de WKF. Conseillère à la chambre sociale, Laurence Pécaut-Rivolier s’exprime dans les colloques sur le nouveau comité social et économique (CSE) issu des ordonnances Macron et qui a remplacé le comité d’entreprise. Le 7 mars 2018, elle participait ainsi à une journée de conférences, « Tout ce qu’il faut savoir sur le CSE » organisée par Wolters Kluwer. Et c’est encore Laurence Pécaut-Rivolier qui sera amenée à juger les affaires qui remonteront à la Cour de cassation dans une formation spécialisée au sein de la chambre sociale sur le CSE.
Dès lors, deuxième question, comment se fait-il que des juges ne se déportent-ils pas lorsqu’ils ont à juger une affaire dont ils connaissent les protagonistes ? Cette procédure permet en effet à d’autres magistrats de reprendre le dossier. Or, sur les six conseillers qui ont voté dans cette affaire (les conseillers référendaires qui font partie de la formation ne votent pas), trois interviennent pour le compte du groupe WKF.« Wolters Kluwer France ne voit vraiment pas où est le problème : « Ils ont été rémunérés pour des actions qu’ils ont faites, des publications, des articles rédigés… » TwitterA fortiori s’ils sont rémunérés, comme le confirme l’entreprise Wolters Kluwer France, qui ne voit vraiment pas où est le problème : « Ils ont été rémunérés pour des actions qu’ils ont faites, des publications, des articles rédigés. L’ensemble des éditeurs juridiques a régulièrement des interventions de magistrats ou de professeurs d’université, mais cela n’a aucun rapport avec le sujet, affirme Sylvie Caron, directrice de la communication de Wolkers Kluwer France. Il n’y a pas de conflit d’intérêts. Sinon cela voudrait dire qu’aucun magistrat ne peut jamais rendre de décision sur aucun éditeur juridique. »
Aucun problème ? « C’est plutôt un gros problème, sévère même, estime un professeur de droit. Les magistrats doivent faire preuve d’impartialité subjective. Ils ne doivent pas avoir de parti pris. Or, comment s’en assurer lorsqu’on touche une rémunération ? »
Les magistrats doivent-ils être rémunérés ?
Certes, on a beaucoup reproché par le passé aux magistrats de la Cour de cassation de rester dans leur tour d’ivoire, de ne pas communiquer sur leur jurisprudence. Or, il est souvent nécessaire que les juges expliquent leurs motivations aux justiciables. Dans quel cadre doivent-ils le faire ? C’est sans doute une question qui mérite d’être discutée. « Le problème, souligne un professeur de droit qui refuse de « cachetonner » dans des colloques et autres journées de formation, c’est que les magistrats s’expriment devant un public composé le plus souvent d’avocats patronaux, de juristes d’entreprise et de DRH. Ce sont des lieux de formation, mais aussi d’échanges où on peut discuter à demi-mot de dossiers, où la partie patronale peut remonter ses inquiétudes. Cette proximité n’est pas saine. »
« La liberté de pensée ne doit pas être confondue avec la liberté du commerce » TwitterQuant au débat sur la rémunération des magistrats, il pourrait lui aussi être mieux bordé. « Je suis de ceux qui s’entêtent à défendre le dogme (d’une recherche indépendante) et à considérer que la liberté de pensée ne doit pas être confondue avec la liberté du commerce. Oser se servir de son propre entendement, pour reprendre ici la célèbre de Kant, ce n’est pas la même chose que d’en user à but lucratif. Et pour la doctrine, comme pour la recherche scientifique dans son ensemble, ce n’est pas seulement une liberté, mais c’est aussi un devoir. » C’est ainsi que le juriste Alain Supiot concluait, le 15 septembre 2013, les Rencontres de la chambre sociale de la Cour de cassation. Professeur au Collège de France, il était invité par les magistrats de la chambre sociale pour débattre du rôle de la doctrine en droit social et, notamment, de la déontologie d’universitaires qui publient des articles dans des revues spécialisées, moyennant finances. Un avis éclairé que pourraient méditer les magistrats.
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